מאת מבוא. ב. במקום סיכום א. מבוא העברית.

Transcription

1 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית* מאת גור-אריה** מרים הרציונלים המסורתיים שביסוד הכלל שלפיו טעות בחוק הפלילי מבוא. ב. א. על התפתחות ההסדרים המעניקים פטור למי שטעתה והשפעתם מתרצת, אינה הפלילי; 1. עקרון החוקיות; 2. נטישת המגבלות המתחייבות מעקרון בחוק הכרוכים בהענקת הקשיים החוקיות; 3. האינטרס לעודד ידיעת החוק הפלילי. ג. פטור למי הענקת דין. ד. אייי----י עורך-דין למי שהסתמכה על עצה מוטעית של פטור יש להגביל האם ודרישת האשמה. ה. עורך-דין על עצה מוטעית של שהסתמכה במקום הפטור של טעות בחוק למקרים של הסתמכות על פירוש רשמי. ו. את בפסיקה הישראלית. על עצה של עורך-דין הסתמכות סיכום א. מבוא פלונית לקחה על עצמה, תמורת תשלום, לדאוג לכל מחסורם של ילדים קטנים שהועברו להתגורר עמה. בחלק מסופי-השבוע שהו הילדים עם הוריהם. היא הועמדה לדין פלילי אני מודה למשתתפי הסמינר המחלקתי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית על הדיון הפורה בגרסה מוקדמת של רשימה זו ועל הערותיהם המועילות. תודה מיוחדת לחאלד גנאים על העיבוד של החומר הנוגע למשפט הגרמני. וכן תודה לעוזרי המחקר שלי, ענת חולתא-סיטבון ודן ארד, על עזרתם באיסוף החומר. פרופסור חבר, הקתדרה למשפט פלילי ע"ש השופט בזיל וונש, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית. * ** 33

2 מרים גור-אריה על ששימשה משפחה אומנת לילדים בלא היתר. במהלך הדיון התברר כי קודם שחתמה על ההסכם עם ההורים הבהיר לה עורך-הדין, לשאלתה, כי מעמדה מכוח ההסכם איננו של משפחה אומנת. לפי החוק, משפחה אומנת היא זו שמטפלת בילדים המתגוררים אצלה, תמורת תשלום, בתקופה העולה על 30 יום ברציפות. העובדה שהילדים שוהים עם הוריהם בסופי-שבוע קוטעת כך לדעת עורך-הדין את הרצף הנדרש. בית- המשפט דחה את פרשנותו של עורך-הדין בקובעו כי השהייה אצל ההורים בחלק מסופי-השבוע אינה משפיעה על מעמדה כמשפחה אומנת שהתחייבה לגדל את התאומים במשך תקופה ארוכה ורצופה. כיוון שכך, היה עליה להשיג היתר לגידול התאומים. האם אמונתה המוטעית של פלונית, שהסתמכה על חוות דעתו של עורך-הדין שלפיה אין היא חייבת בהיתר של משפחה אומנת, תשמש לה הגנה מפני אחריות פלילית? בשנות השישים סירב בית-משפט אנגלי, במקרה כמעט זהה (במקור העצה המוטעית ניתנה על-ידי פקיד הסעד העירוני ), 1 להעניק לפלונית הגנה בהתבססו על הכלל שלפיו טעות בחוק איננה מתרצת excusat).(ignorantia vel error legis non במרוצת השנים נפרדו שיטות משפט רבות מהכלל המוחלט שלפיו אין הטעות בחוק הפלילי 2 מתרצת. ההכרה באלמנט הפיקטיבי הטמון בחזקה כי כל אדם יודע את החוק, הביאה לנטישתה של חזקה זו ככל שמדובר בחזקה משפטית חלוטה, שאינה ניתנת לסתירה. עם זאת.Surrey County Council v. Battersby [1965] 2 W.L.R. 378 הדגש ברשימה זו הוא על טעות בחוק הפלילי דווקא, וזאת לאור ההנחה כי הטעות בחוק הלבר- פלילי עשויה לשלול את היסוד הנפשי הנדרש להתהוות העבירה, שאז דינה כדין הטעות בעובדה; ראו: A. M.J. Allen Textbook on Criminal Law (London, 5 th ed., 1999), at pp ; Ashworth Principles of Criminal Law (3 rd ed., Oxford, 1999) 243; Card, Cross & Jones Criminal Law (14 th ed., London, 1998), at pp ; J. Smith & B. Hogan Criminal Law (7 th ed., London, 1997), at pp ; J. Hall General Principles of Criminal Law (2 nd ed.,.p 394.Indianapolis-New York,,(1960 at במשפט הישראלי התפתחה התפיסה הרואה בטעות בחוק הלבר-פלילי כטעות בעובדה, בדרך פסיקתית. היום מעוגנת תפיסה זו בסעיף 34 יט לחוק העונשין, שהוסף למשפטנו בחוק העונשין (תיקון 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד ס, "ח תשנ"ד 348 (להלן תיקון 39 לחוק העונשין). הסעיף המסדיר את ה"טעות במצב משפטי" מוגבל למצבים שבהם "האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר בהבנתו את האיסור" (הסעיף המלא יובא בהמשך, בהערה 35). לדיון בשאלת ההבחנה בין טעות בחוק הפלילי לבין טעות בחוק הלבר-פלילי במשפטנו ראו: ש"ז פלר "טעות בחוק הפלילי או ה (תשל"ד) 508; ד' ביין "טעות בחוק הפלילי או הלבר- משפטים הלבר-פלילי, היכן הגבול?" ל (תשל"ו) 106; א' אנקר "טענת אי ידיעת הפרקליט פלילי, קביעת הגבול או חיסול ההבחנה?" כה (תשנ"ה) 87, עמ' משפטים הדין במשפט העברי"

3 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית ההנחה כי הטעות בחוק הפלילי (כולל אי-ידיעתו) 3 מחייבת הסדר מיוחד ממשיכה להיות תקפה, והפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי מצומצם מזה הנוגע לטעות בעובדה. מטרתי ברשימה זו היא לבחון את השאלה אם במסגרת ההסדרים הקיימים היום בשיטות המשפט השונות באשר לטעות בחוק הפלילי, ניתן וראוי להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין. בדוגמה שבה פתחתי תהיה פלונית פטורה מאחריות פלילית. התשובה לשאלה זו היום השאלה תהיה אם מחייבת לתת את הדעת לרציונלים המסורתיים שביסוד הכלל שלפיו טעות בחוק איננה מתרצת ועל מידת תקפותם כיום. במהלך הרשימה אף יתברר כי הדילמות המתעוררות במקרים של הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין מלמדות כי לא ניתן לנטוש באופן מלא רציונלים אלה. בפרק ב של הרשימה אתייחס לרציונלים המסורתיים שביסוד הכלל שלפיו טעות בחוק הפלילי אינה מתרצת. במהלכו אצביע על האופן שבו התפתחו מרציונלים אלה ההסדרים השונים להענקת פטור במקרים של טעות בחוק הפלילי. כן אציין את השלכתה של התפתחות זו על הסוגיה של הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין. אחשוף את הקשיים הכרוכים בהענקת הפטור למי שהסתמכה על עצה ג בפרק מוטעית של עורך-דין. טענתי תהיה כי קשיים אלה מחייבים את המסקנה כי אין להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין. אדון בשאלה כיצד ניתן ליישב את המסקנה כי אין להעניק פטור למי ד בפרק שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, עם דרישת האשמה. במסגרת חלק זה אצביע גם על המקרים בהם יש להכיר בהסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין משום שהיא שוללת את היסוד הנפשי המיוחד שנדרש לעבירה. בפרק ה אבדוק את השאלה אם המסקנה כי אין להעניק פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, מחייבת להעדיף את ההסדר המצמצם את הענקת הפטור של טעות בחוק למצבים של הסתמכות על פירוש רשמי. טענתי תהיה כי יתרונו של ההסדר הרחב יותר, המעניק פטור כאשר הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר, הוא במצבים שבהם לא הייתה כל הסתמכות. הנחתי, המקובלת על מרבית הכותבים בנושא והמעוגנת אף בניסוח סעיף 34 יט לחוק העונשין, שציטוט ממנו הובא לעיל, היא כי אין הבדל בין אי-ידיעה בדבר קיומו של איסור לבין טעות בהבנתו של האיסור. לשני המקרים אתייחס ברשימה זו כאל מקרים של טעות בחוק הפלילי. להנחה מנוגדת, כי יש הבדל בין אי-ידיעה בדבר קיומו של איסור לבין טעות בהבנתו ראו cit J. Hall op. 35 3

4 מרים גור-אריה הורביץ אתייחס לעמדת הפסיקה הישראלית פרשת ו במקום סיכום בפרק פרומדיקו") בשאלת ההסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין. הערכתה של עמדה זו ("פרומדיקו תיעשה לאור המסקנות שילובנו במהלך הרשימה. ב. הרציונלים המסורתיים שביסוד הכלל שלפיו טעות בחוק הפלילי אינה מתרצת, והשפעתם על התפתחות ההסדרים המעניקים פטור למי שטעתה בחוק הפלילי 4 בין ההסברים השונים שניתנו לכלל שלפיו אין הטעות בחוק הפלילי מתרצת, שניים משפיעים גם על ההסדרים הקיימים היום בשיטות השונות והמעניקים פטור מוגבל במקרים של טעות בחוק הפלילי. הרציונל האחד נגזר מעקרון החוקיות, והרציונל האחר נובע מהמטרה לעודד ידיעת החוק הפלילי. לדיון נרחב ברציונלים אלה ראו: J. Austin Ignorance of Law Lectures on Jurisprudence Vol. I, ; O.W. Holmes The Common Law (Boston, 1923), at pp ; E.R. Keedy Ignorance and Mistake in the Criminal Law 22 Harv. L. Rev. (1908) 75; J. Hall op. cit ; G. Williams Criminal Law, The General Part (London, 2 nd. Ed. 1961), at pp ; P. Brett Mistake of Law as a Criminal Defence 5 Melbourne L. Rev. (1966) 179; A.J. Ashworth Excusable mistake of Law [1974] Crim. L. Rev. 652; G.P. Fletcher Rethinking Criminal Law (Oxford, 2000), at pp ; P.G. Barton Officially Induced Error as a Criminal Defence: A Preliminary Look 22 Crim. L. Q. (1979/1980) 314; R.M. Perkins Ignorance or Mistake of Law Revisited 3 Utah L. Rev. (1980) 473; M.P. Furmston Ignorance of Law 1 J. Legal Stud. (1981) 37; P.H. Robinson Criminal Law Defenses II (St. Paul, Minn., 1984), at pp ; B.R. Grace Ignorance of Law as an Excuse 86 Col. L. Rev. (1986) 1392; N.S. Kastner Mistake of Law and the Defence of Officially Induced Error 28 Crim. L. Q. (1986) 308; D. Husak & A. Von Hirsch Culpability and Mistake of Law in Action and Value in Criminal Law (S. Shute, J. Gardner & J Horder eds., 1993) 158; R.G. Singer The proposed Duty to Inquire as Affected by Recent Criminal Law Decisions in the United States Supreme (כרך ב, תשמ"ז), עמ' בדיני-עונשין בדיני יסודות (2000) 701 R. Court 3 Buff. Crim. L. ש; "ז פלר י (תשמ"ה) משפט עיוני ; ע' אזר "אי ידיעת הדין ועצה רשמית מוטעית במשפט הפלילי" מחקרי משפט ו (תשמ"ח) 165; ר' קנאי "העדר מודעות ליסודות 535; ב' להב "אי ידיעת הדין" עיונים בפלילים, מגמות העבירה או טעות במצב המשפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה" בתורת האחריות הפלילית (א' לדרמן עורך, תשס"א) 203, ע"מ (ההפניות לאזכורים אלה בהמשך יהיו בציון שם המחברים בלבד). 4 36

5 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית 1. עקרון החוקיות 5 עקרון החוקיות מחייב כי הגבול בין האיסור לבין ההיתר יהיה אובייקטיבי, ייקבע בחוק ויפורש על-ידי הגוף שהוסמך לפרש את החוק, בלא שיהיה מושפע מהשקפותיו המוטעות של כל פרט ופרט לגבי היקף האיסור החל עליו. 6 כשם שאיסור פלילי לא נוצר רק משום שמישהי מאמינה בטעות שהתנהגותה היא אסורה, כך גם האיסור הפלילי לא יפקע והוא ימשיך לחול על כל מי שעברה עליו, לרבות מי שלא ידעה כי האיסור קיים. הרציונל האמור של עקרון החוקיות אינו שולל הענקת פטור למי שטעתה בחוק הפלילי במקרים שבהם נבעה הטעות מהסתמכות על חקיקה שהוכרזה כבטלה (חקיקת משנה בלא סמכות ואף חקיקה ראשית בלתי חוקתית) או על פסיקה שלאחר מכן שונתה בשל היותה מוטעית. במקרים אלה ההכרה בטעות איננה גורמת לסובייקטיבציה של הגבול בין היתר לאיסור. גם אם הגבול היה מוטעה, קביעתו לא הושפעה מהשקפותיו המוטעות של הפרט; הגבולות המוטעים של האיסור נקבעו על-ידי גורמים מוסמכים בתי-המשפט שפסיקתם הוכרזה מאוחר יותר כמוטעית 7 או מחוקקים שחקיקתם לעיל, עמ' 550. לעיל, הערה 4), עמ' כן ראו פלר, התומך המרכזי ברציונל זה הוא Hall לביקורת על עמדתו של Hall ראו p. 393 ;Fletcher ibid, at pp ; Robinson ibid, at לעיל, עמ' 225. לעיל, עמ' 536; קנאי, אזר, If that plea [mistake of law] were valid, the consequence would be: whenever a defendant in a criminal case thought the law was thus and so, he is to be treated as though the law were thus and so, i.e. the law actually is thus and so. But such a doctrine would.contradict the essential requisites of a legal system Hall ibid, at pp יש הגורסים כי במקרים של הסתמכות על פסיקה ששונתה אין מדובר כלל בטעות בחוק, משום שפסק-הדין משקף את המצב המשפטי הנכון בעת נתינתו וכל שינוי של ההלכה משנה את המצב המשפטי מכאן ואילך. ראו p. 198 Hall ibid, at p. 371; Brett ibid, at ולאחרונה עמדתם של Lord Kleinwort Benson Ltd. v. בפסק-דינו של בית הלורדים Lord Hoffman ושל Browne-Wilkinson (HL.).Lincoln City Council & Others 4 [1998] All E.R. 513 עמדה כזו, לפחות בהקשר של אחריות פלילית, היא בעייתית דווקא במונחים של עקרון החוקיות. עיקרון זה, המחייב שלא להטיל אחריות פלילית על מעשה שלא היה אסור בעת עשייתו, לא היה מאפשר לבית-המשפט לסטות מהפסיקה הקיימת, המשקפת בהתאם לתפיסה האמורה את המצב המשפטי הנכון בעת נתינתה. בתחום הפלילי שינויה של פרשנות שניתנה בעבר על-ידי הפסיקה לחוק פלילי היה אפשרי רק במסגרת אמירת אגב, בלא שהיה ניתן להחילה על המקרה שבמסגרתו נפסקה הלכה זו. עמדה דומה הביעו Lord Goff of Chieveley ו- Hoffman Lord בפרשת Kleinwort Benson Ltd הנ"ל, אם כי הבעיה שנדונה שם הייתה שונה (האם מי ששילם בהסתמך על פסיקה ששונתה לאחר מכן זכאי להשבה)

6 ד( מרים גור-אריה בוטלה. 8 כל עוד פרשנותם של גורמים אלה לא בוטלה, היא תוחל בצורה שווה. ניתן אף לטעון, כי לא רק שעקרון החוקיות איננו שולל הענקת פטור למי שהסתמכה על חקיקה מהרעיון של מתחייבת שהוכרזה כבטלה או על פסיקה ששונתה, הענקת הפטור אף אזהרה הוגנת, המצוי במרכזו של עקרון החוקיות. בזמן שהמסתמכת בחרה בהתנהגות מסוימת היא לא הוזהרה כראוי כי ההיתר הנובע מעמדת הפסיקה או מהחקיקה הוא מוטעה ואינו משקף את הגבולות הנכונים של האיסור, כפי שהתבררו בהחלטה מאוחרת להתנהגות. 9 להמחשת ההסתמכות על פסיקה ששונתה ניתן להיעזר בדוגמה שההשראה לה לקוחה מהפסיקה הישראלית 10 שדנה באיסור המוטל מכוח חוק העזר העירוני של עיריית ירושלים לפתוח בתי עינוגים, כולל בתי קולנוע, בימי המנוחה. 11 בית-משפט השלום בירושלים זיכה בעל בית קולנוע שהפעיל אותו בליל שבת מהנימוק שהאיסור הקבוע בחוק העזר העירוני בהקשר זה נקבע בחוסר סמכות, ולפיכך הוא בטל. ההנחה הייתה כי מטרת האיסור הייתה לשמור על הצביון הדתי של השבת, ולפיכך פוגע האיסור בחירות יסוד החופש מדת. פגיעה כזו אפשרית רק מכוח הסמכה מפורשת של המחוקק הראשי, ולדעת בית-המשפט, הסמכה כזו אינה מצויה בפקודת העיריות (החקיקה הראשית). 12 לא הוגש ערעור על החלטתו של בית-משפט השלום, ופסק-הדין הפך לסופי. 13 בעקבות פסק-הדין הפעילו בעלי בתי קולנוע נוספים גם בערים אחרות כשמדובר בחקיקה שהוכרזה כבטלה,(void) הניסיון שלא להטיל אחריות פלילית על מי שהסתמכה על ההיתר שהוענק בחקיקה זו בלא להזדקק לטענת הטעות בחוק הוא בעייתי אף יותר מזה שנעשה במסגרת פסיקה שבוטלה (הערה דלעיל). הוא מחייב להכריז כי ההיתר שהוענק בחקיקה שבוטלה ייחשב כקיים במסגרת ההליך הפלילי, אף שהינו בטל בהקשר המינהלי. הבחנה זו סותרת את הרעיון של בטלות מעיקרה. במשפטנו ההבחנה בין בטלות בהקשר המינהלי לבין תקפות ההיתר בהקשר ישראל, פ"ד לו( 3 ) 645. מדינת נ נ' שפירא הפלילי נדונה בד"נ 12/81 לעיל, הערה 4), עמ' , המדגישים את הדמיון בין הסתמכות על ראו Husak & Von Hirsch פסיקה ששונתה או חקיקה שבוטלה לבין האיסור על החלה רטרואקטיבית של איסור פלילי. ואח' "מ תשמ"ח( 2 ) 265. קפלן מדינת ישראלללל נ' ת"פ (י-ם) /87, האיסור הוגדר בסעיף ( 3 לחוק העזר לירושלים (פתיחת עסקים וסגירתם), תשט"ו , הקובע: "בימי מנוחה, למעט יום כיפורים וליל תשעה באב, לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח בית עינוג, אלא לצורך פעולות תרבות וחינוך". מכוח סעיף 6 לחוק העזר, כל העובר על הוראה מהוראותיו צפוי לקנס. לדעתה של השופטת פרוקצ'יה, סעיף 249(20) לפקודת העיריות, המסמיך עירייה "להסדיר פתיחתם וסגירתם של... בתי קולנוע... ומקומות אחרים של עינוג ציבורי", אינו כולל את הסמכות להטיל מגבלות על פתיחתם של בתי עינוגים כדי לשמור על הצביון הדתי של יום המנוחה. בתגובה לפסק-הדין חוקקה הכנסת את החוק לתיקון פקודות העיריות (מס' 40), תשנ"א , הידוע כ"חוק ההסמכה". החוק הוסיף לפקודת העיריות את סעיף 249(21), הקובע: "עירייה רשאית פ,

7 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית את הקולנוע שלהם בלילות שבת. נניח כי בעיר אחרת היו מחליטים להגיש כתב-אישום נגד בעלת בית קולנוע שעברה על איסור זהה המוגדר בחוק העזר העירוני שם. 14 הפעם היה בית-המשפט פוסק כי האיסור הוא תקף בין משום שמטרתו איננה לשמור על האופי הדתי של השבת אלא להעניק צביון מיוחד ליום המנוחה, ובין משום שניתן לעגן את ההסמכה, לשמור על הצביון הדתי של השבת, בפקודת העיריות. במקרה זה המסקנה תהיה כי בעלת בית הקולנוע אכן עברה על האיסור. אולם אם יתברר כי בעלת בית הקולנוע הפעילה אותו בליל שבת בהסתמכה על הפסיקה הקודמת של בית-משפט השלום בירושלים, יהיה ראוי להכיר בטענתה כי לא ידעה שהאיסור תקף ולפטור אותה מאחריות פלילית. ואכן, מדינות רבות בארצות-הברית בחרו להעניק פטור מאחריות פלילית למי שטעתה בחוק הפלילי בעקבות הסתמכות על חקיקה שהוכרזה כבטלה או על פסיקה ששונתה. 15 בשיטות אלה הסתמכות על עצה של עורך-דין עשויה לשמש בסיס לפטור, רק אם העצה עצמה נסמכת על חקיקה שהוכרזה כבטלה או על פסיקה ששונתה, שהרי אין כל רלוונטיות לשאלה אם ההסתמכות על החקיקה או על הפסיקה שבוטלה הייתה במישרין או שמא באמצעות תיווכו של עורך-הדין. 16 להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו, לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית...". ההנחה צריכה להיות כי הגשת כתב-האישום נעשתה קודם לחקיקתו של חוק ההסמכה (ראו שםםםם). ראו למשל: Haw. Code of Ala. sec. 13A-2-6(b) (2000); Ark. S.A. sec (b) (1999); R. S. A. sec (2000); 720 ILCS sec. 5/4-8 (2000); Kan. S. A. sec (1999); La. R. S. (2000) sec (2000); N.Y. Penal Law sec (McKinney 1987) ההסדרים בקודקסים אלה אינם שונים, בדרך כלל, מזה המוצע ב- American Law Institute, Model Penal Code (official Draft and Revised (Comments Philadelphie) pa. 1985). sec (3) A belief that conduct does not legally constitute an offense is a הסעיף קובע:,(3)(b) defense to a prosecution for that offence based upon such conduct when: (b) he acts in reasonable reliance on official statement of the law, afterward determined to be invalid or erroneous, contained in (i) a statute or other enactment; (ii) a judicial decision, opinion or.judgment; (iii) an administrative order or grant of permission... עם זאת חשוב לשים לב כי חוות דעתו של עורך-הדין אכן מייצגת נאמנה את הפסיקה ששונתה מאוחר יותר. הבהרה זו נחוצה למקרים כגון זה שנדון בפרשת (1977) 21 Queen Dunn.v The Div.).N.Z.R..2d 334 (S.C. App. נהג שנחשד בנהיגה בהיותו שיכור נדרש על-ידי השוטרים שעצרו אותו לעבור בדיקת נשימה. הוא התקשר טלפונית עם עורך-דינו, והלה הבהיר לו כי כל עוד לא יאפשרו לו להיפגש עם עורך-הדין, זכותו לסרב לבדיקה. הנהג הועמד לדין על שסירב לעבור בדיקת נשימה. במשפט טען עורך-הדין כי עצתו לנהג לסרב לבדיקה התבססה על הפסיקה שקבעה כי אין חשוד חייב לשתף פעולה עם המשטרה לפני שמאפשרים לו להיפגש עם עורך-הדין. בית

8 מרים גור-אריה מדינות אחדות בארצות-הברית לא הסתפקו בהסתמכות על חקיקה או על פסיקה שבוטלה. הן היו מוכנות להרחיב את הפטור למקרים שבהם הטעות בחוק הפלילי נבעה מהסתמכות על גורם רשמי שהוסמך לפרש את החוק או לאכפו. 17 מקורה של הרחבה זו בתפיסה של השתק estoppel 18 שהניבה במשפט האמריקני הגנות אחדות, כשהעיקרית שבהן היא ההגנה מן הצדק. 19 ההנחה היא כי במקרים שבהם גורם רשמי המוסמך לאכוף את החוק, הבהיר לנאשמת כי התנהגות מסוימת איננה עבירה, הבהרה זו משתיקה את ההליך הפלילי ומונעת מרשויות התביעה לפתוח בהליך פלילי כלפי הנאשמת בגין אותה התנהגות. הרעיון של "השתק" איננו הרעיון הבלעדי, 20 ואף לא המרכזי, המצוי היום ביסוד ההסדרים המעניקים פטור למי שטעתה בחוק הפלילי עקב הסתמכות על חוות דעת של המשפט פסק כי הפסיקה אינה חלה על בדיקת נשימה המיועדת לברר את כמות האלכוהול בדם. במקרה זה לא ניתן לומר כי עצתו של עורך-הדין התבססה על פסיקה ששונתה (כדעתו של,Barton לעיל, הערה 4, בעמ' 324). הראיה הנכונה היא כי משיקולים מובנים הפסיקה שאפשרה לחשוד שלא לשתף פעולה עם המשטרה כל עוד לא נפגש עם עורך-דין, אינה חלה על בדיקת נשימה שחייבת להיעשות לאלתר קודם שאדי האלכוהול יתאדו. לעיל), רק בקודקסים של מדינות Alabama & Louisiana מבין הקודקסים שאוזכרו (בהערה 15, אין הרחבה של הפטור. בקודקסים האחרים מופיעה ההרחבה כדוגמת זו שבסעיף (4)(b)(3)2.04 של ה- Code Model Penal המעניק הגנה גם למי שהסתמכה באופן סביר על (b) (iv) an official interpretation of the public officer or body charged by law with responsibility for the.interpretation, administration or enforcement the law defining the offense Robinson מראה כי השתק הוא הנימוק המרכזי המובא בפסיקה האמריקנית למתן פטור למי שהסתמך על עצה מוטעית של גורם רשמי שהוסמך לפרש את החוק או לאכפו עמ' והאסמכתאות בה"ש,9 שםםם.ם כן ראו 4) Ashworth (supra, note 2) 247; Barton (supra, note המבקר את הרציונל של השתק בהקשר זה. במשפט האמריקני האפשרות להעניק הגנה מן הצדק בשל התנהגות לא הולמת (שערורייתית) של רשויות התביעה הוזכרה לראשונה בפרשת (1973) 423 U.S. U. S. v. Russel 411 והיא התקבלה, בין השאר, בפרשת (1978) 373 U. S. v. Twigg 588 F2d וכן בפרשת Kelly v. State 593 So. 2d (1992) במשפט הישראלי נקלטה ההגנה מן הצדק בדרך פסיקתית. פסק-הדין המנחה לעניין מדינת ישראל, פ"ד נ( 2 ) 244, עמ' ראו גם בג"צ ואח' נ' יפת זה הוא ע"פ 2910/94 היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה( 1 ) 529. הגנה נוספת מכוח השתק מוענקת 1563/96 כץץץץ נ' במשפט האמריקני במקרה של סוכן משטרתי מדיח,entrapment שהוכרה לראשונה בפרשת.Sherman v. U.S. 356 U.S. 369 (1958) כן ראו.Sorrells v. U. S. 287 U. S. 435 (1932) רציונל נוסף שדובר עליו בהקשר זה הוא האינטרס להבטיח ציות להוראותיהם של גורמים רשמיים, כפי שנפסק בפרשת 1976) Cir..U. S. v. Baker 546 F 2d. 940 (D.C. לביקורת על רציונל זה ראו לעיל, הערה 4), עמ' 540. pp ;Fletcher (supra, note 4), at אזר

9 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית.2 גורם רשמי. מטרתם של הסדרים אלה היא לגרום לידיעה של החוק הפלילי. לשם כך אף התפתחה במדינות שונות בארצות-הברית פרוצדורה רשמית המאפשרת בלא מעט מקרים לפנות לגורם שהוסמך לכך במפורש כדי לקבל חוות דעת באשר לחוקיותה של התנהגות/עסקה מסוימת. הגורם המוסמך חייב להשיב תוך תקופת זמן הקצובה לכך בחוק. מי שהסתמכה על חוות דעתו של גורם זה תהיה פטורה מאחריות פלילית, גם אם יתברר כי חוות הדעת הייתה מוטעית. 21 הפטור המוענק למי שהסתמכה על פירוש מוסמך של גורם רשמי, שלאחר מכן נפסק כמוטעה, משלב בין שני השיקולים המרכזיים שביסוד הכלל המסורתי שלפיו אין הטעות בחוק הפלילי מתרצת: שמירה על ממד של אובייקטיביות לגבי הגבול בין איסור להיתר כמתחייב מעקרון החוקיות בצד האינטרס לעודד ידיעה של החוק הפלילי. הפרוצדורה שהתפתחה במדינות שונות בארצות-הברית בהקשר זה מעמידה לרשות הפרט אמצעים המאפשרים לו לברר את משמעות האיסור והיקפו. עם זאת, לא ניתן לצפות, שבכל התחומים האפשריים יהיו גורמים רשמיים שיספקו תשובות לגבי חוקיותה של התנהגות מסוימת. בהיעדר גורם רשמי מתאים לא תמיד יש לפרט דרך לברר את החוק. גם אם יפנה לעורך-דין וישלם לו ממיטב כספו, הסתמכות על עצה של עורך-הדין, בשיטות אלו, לא תעניק לו פטור מאחריות פלילית. נטישת המגבלות המתחייבות מעקרון החוקיות הרחבת הפטור מאחריות פלילית במקרים של טעות בחוק הפלילי, מעבר למתחייב מעקרון החוקיות המכתיב שמירה על גבול אובייקטיבי של איסור, התאפשרה עם התפתחות הגישה [שמקורה במשפט הגרמני] המסווגת את ההגנות השוללות את האחריות הפלילית להגנות המצדיקות את המעשה,justifications ולהגנות המעניקות לעושה פטור בגין מעשהו הבלתי חוקי excuses. 22 הענקת הפטור מניחה כי כך, למשל, בעקבות חקיקת החוק האוסר על מתן שוחד לגורמי חוץ במסגרת עסקאות בין-לאומיות U.S.C.],Foreign Corrupt Practices Act, 1977 [15. יצר משרד המשפטים הפדרלי הליך פורמלי 80) C.F.R. (Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure, 28 המאפשר לחברה, המתכננת עסקה בין-לאומית והרוצה להבטיח את עצמה מפני הליך פלילי, לפנות ליועץ המשפטי בבקשה שיבהיר אם העסקה עומדת בהתאמה למדיניות האכיפה של משרד המשפטים. על היועץ המשפטי לתת את חוות דעתו תוך 30 יום מהגשת הבקשה. חברה הפועלת בהתאם לחוות הדעת נהנית מחסינות מפני העמדה לדין על עבירה על החוק הנ"ל. ראו:.A Aronoff (Senior Counsel for International Finance and Trade, United States Department of Commerce) Antibribery.Provisions of the Foreign Corrupt Practices Act sec. VII.A על התפתחות ההבחנה בין justifications and excuses ומשמעותה במשפט הגרמני, ראו: A. Eser Justification and Excuse: A key Issue in the Concept of Crime in A Eser, G. P

10 מרים גור-אריה התנהגותה של העושה שביצעה את יסודות העבירה כפי שהם מפורטים בהגדרתה, היא התנהגות בלתי-חוקית. למרות זאת בנסיבות המקרה לא יהיה זה הוגן לייחס לה אשמה בגין התנהגותה הבלתי החוקית, ולכן יש לפטור אותה מאחריות פלילית. הדוגמה המובהקת לפטור היא זו של הבלתי שפוי. ההנחה היא כי התנהגותו של בלתי שפוי שביצע עבירה היא התנהגות בלתי חוקית, אך בשל מחלתו לא יהיה זה הוגן לייחס לו אשמה בגין התנהגות זו. לכן הבלתי-שפוי יהיה פטור מאחריות פלילית. סיווגה של הטעות בחוק הפלילי כפטור אפשרה להמשיך ולראות בהתנהגותה של הטועה התנהגות בלתי-חוקית המפרה את הגבול האובייקטיבי של האיסור כפי שזה פורש על-ידי בתי-המשפט כמתחייב מעקרון החוקיות, ועם זאת לפטור את הטועה בחוק הפלילי מאחריות פלילית במקרים שבהם שללה הטעות את אשמתה. 23 ביסוסו של הפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי על היעדר אשמה מביא למסקנה כי בדומה לטעות בעובדה, גם כשמדובר בטעות בחוק הפלילי יושפעו לכאורה התנאים להענקת הפטור מהיסוד הנפשי הנדרש להתהוותה של העבירה. 24 מאחר שהיסוד הנפשי הרגיל המאפיין את העבירה הוא של מחשבה פלילית, ברוב המקרים יהיה די בטעות כנה בחוק הפלילי כדי לשלול את האחריות הפלילית. במקרים החריגים, שבהם העבירה היא של רשלנות, יידרש שהטעות תהיה גם סבירה. גישה זו מתעלמת מההבדל המהותי שבין ידיעת עובדות לבין ידיעת החוק, כפי שמתחייב מהרציונל האחר שביסוד הכלל המסורתי שלפיו אין הטעות בחוק הפלילי מתרצת האינטרס לעודד ידיעת החוק. Fletcher (eds.) Justification and Excuse, Comparative Perspectives (Freiburg, 1987); pp Fletcher supra, at על מהותה של ההבחנה עמדתי בהרחבה במקום אחר; ראו: M. Gur-Arye Should a Criminal Code Distinguish between Justification and Excuse.V(2) The Canadian Journal of Law and Jurisprudence (1992) 215 ראו p. 393 ;Fletcher (supra, note 4), at pp ; Robinson (supra, note 4), at לעיל, הערה 4), עמ' 536. לעיל, הערה 4), עמ' 225; אזר קנאי למסקנה זו הייתה בעבר תמיכה בקרב מלומדים במשפט הגרמני; ראו,(4 Fletcher (supra, note לעיל, הערה 4), עמ' על לעיל, הערה 4), עמ' ; קנאי pp ;at אזר התפיסה הרווחת שם היום ראו הערה 31 להלן. ההנחה כי היסוד הנפשי שבעבירה מתייחס גם לידיעת האיסור, ולכן לא צריך להיות הבדל בין טעות בחוק לבין טעות בעובדה, מקובלת על.H. Silving Constituent Elements of Crime (Springfield, 1967), at pp

11 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית 3. האינטרס לעודד ידיעת החוק הפלילי 25 כידוע, לקביעת האיסורים הפליליים יש מטרה חינוכית להכריז מהי ההתנהגות הנתפסת על-ידי החברה כאסורה, כדי שהפרטים בחברה יפנימו את האיסור ולא יעברו על החוק. על החברה מוטל הנטל לגרום לכך שידיעת החוק תהא אפשרית הן באמצעות החובה המופנית למחוקק לנסח את האיסורים באופן ברור, הן באמצעות החובה לדאוג לפרסומו של האיסור הפלילי והן בדרך של הטלת מגבלות מיוחדות על דרכי הפרשנות של האיסור הפלילי. 26 על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם ולוודא מה הם האיסורים המגבילים אותו בהתנהגותו. 27 היחס לעובדות, גם כאלו המאפיינות יסוד עובדתי של עבירה פלילית, הוא שונה במהותו. 28 ככלל, לא ניתן להביא לידיעת הציבור את עצם התקיימותן של העובדות במקרה מסוים, להבדיל מהעברת מידע על תכונותיהן המסוכנות של עובדות היפותטיות מסוימות. העברת חובת הבירור לפרט, שמא במקרה מסוים מתקיימות עובדות העלולות להפוך את התנהגותו לפלילית, תטיל עליו נטל כבד מדי. ביחס לתחומי פעילות רבים ויומיומיים תשלול חובה זו את החירות של כל אחד מאתנו שלא להיות תמיד במלוא חושינו ושלא לשים כל הזמן לב לנעשה סביבנו. זוהי, בין השאר, הסיבה שהאחריות התומך המרכזי ברציונל זה הוא pp Holmes (supra, note,(4 at ראו גם: Williams (supra, note 4), at p. 289; A. Ashworth Principles of Criminal Law (supra, לעיל, הערה 4), עמ' לעיל, הערה 4), עמ' 550; אזר 2) 244 ; note פלר נאמנות מלאה למטרה החינוכית של האיסור הפלילי מחייבת שלא להכיר בתוקפו של איסור שנקבע תוך הפרת החובות האמורות ביטולו של חיקוק הקובע עבירה שאין היא מוגדרת בצורה ברורה והתניית כניסתו של האיסור הפלילי לתוקף בפרסומו. לא כל שיטות המשפט עומדות במחויבויות אלו. עם זאת בשיטות שבהן פרסום האיסור איננו תנאי הכרחי לכניסתו לתוקף (אנגליה), היעדר פרסום משמש בסיס להגנת הטעות בחוק הפלילי. על המגבלות המיוחדות הכרוכות בפרשנותו של האיסור הפלילי אעמוד בהמשך.... to argue that a person might be convicted despite ignorance of the law is... to forsake the atomistic view of individuals in favor of a recognition of persons as social beings, with both rights and responsibility within the society in which they live...[this] line of argument might support a duty on each citizen to take reasonable steps to become.acquainted with the criminal law Ashworth (supra, note 2) 244 לעיל, הערה 4), עמ' סבורים שאין הבדל בין החובה לעומת זאת Husak & Von Hirsch לוודא קיומו של חוק לבין החובה לוודא קיומן של העובדות. עם זאת הם מסכימים כי קיים הבדל מהותי בין ידיעת החוק לבין ידיעת העובדות. הבדל זה בא לדעתם לידי ביטוי בעיקר במקרים שבהם הטעות בעובדה שוללת את הידיעה של העושה שהיא גורמת נזק לזולת, ואילו הטועה בחוק מודעת לכך שהיא גורמת נזק, אך מאמינה שבנסיבות המקרה אין איסור על גרימתו

12 א( מרים גור-אריה הפלילית מותנית ככלל במחשבה פלילית המחייבת הוכחה כי העושה הייתה מודעת לכל העובדות המנויות בהגדרת העבירה ושהופכות את התנהגותה לפלילית. מי שלא ידעה על קיומן של עובדות אלו לא תישא בדרך כלל באחריות פלילית אף אם בנסיבות המקרה היא הייתה יכולה לבדוק, ואילו הייתה בודקת הייתה יודעת כי העובדות המעניקות אופי שלילי להתנהגותה מתקיימות. 29 החובה לוודא קיומן של עובדות עשויה להיות מוצדקת בסיטואציות מסוכנות, בצד החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת הסכנה, והיא מוטלת במסגרת יסוד נפשי של רשלנות. בתחום הפלילי חובה כזו מוגבלת למקרים חריגים שבהם העבירה היא על בסיס רשלנות. המשמעות המעשית היא כי להוציא סיטואציות מסוכנות, יש לנו חירות להיות רשלנים (אין מוטלת אחריות פלילית), אך עלינו לשאת בנטל הפיצוי במקרה שבו רשלנותנו גרמה לנזק (במסגרת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות). הבדל נוסף בין ידיעת החוק הפלילי לבין ידיעת העובדות המאפיינות עבירה פלילית מתגלה כאשר בוחנים את השפעת הטעות בחוק, בהבדל מהטעות בעובדה, על מרחבי החירות שהפרט נוטל על עצמו. להבהרת עניין זה עלינו להניח כי אנשים מכלכלים את התנהגותם בהתאם לאיסורים שבחוק. מי שמאמינה בתום לב כי גבולות האיסור צרים מאלה הקבועים בחוק (טועה), נוטלת על עצמה מרחב חירות גדול מזה של מי שיודעת את הגבולות הנכונים של האיסור. כל עוד לא הועמדה הטועה על טעותה היא תרגיש חופשייה לעשות מעשים האסורים על אלה שאינם טועים. לעומת זאת מי שיודעת מה למרחבי החירות שנותרו לה בעקבות מראש הם גבולות האיסור, תגביל את עצמה האיסור. היא אמנם עלולה לעבור על גבולות אלו, אך זאת שלא במודע אלא בעקבות טעות בעובדה המאפיינת את העבירה. להמחשת עניין זה ניתן להיעזר בדוגמה שנדונה בהרחבה, אם כי באופן שונה, על-ידי : 30 Husak & Von Hirsch מי שמאמינה בטעות כי המשפט אינו אוסר להמית משיגי גבול (טעות בחוק), תרגיש חופשייה להמית משיג גבול. כל עוד היא לא תועמד על טעותה, מרחב החירות שלה להדוף משיגי גבול יהיה רחב מזה של מי שיודעת שאין המשפט מתיר להמית משיגי גבול. לעומת זאת מי שלמעשה ממיתה משיג גבול מתוך אמונה מוטעית שמדובר בחיה שפלשה לאחוזתה (טעות בעובדה), איננה נוטלת על עצמה מרחב חירות שונה: היא ממשיכה להגביל את החובה לבדוק התקיימותן של עובדות במסגרת עבירות של מחשבה פלילית מוטלת במקרים שבהם העושה חשדה בקיומה של עובדה הנדרשת להתהוות העבירה, וזאת מכוח הכלל של עצימת עיניים. במשפט הישראלי מוגדרת עצימת עיניים בסעיף 20 )(ג)( 1 ) לחוק העונשין, הקובע: "רואים אדם בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע שחשד מלבררם" (ההדגשה הוספה מ' ג' א'). ועוד על היחס בין עצימת עיניים לבין הטלת חובה לוודא את קיומו של האיסור והיקפו ראו להלן הטקסט הסמוך להערה 60. לעיל. הערה

13 ב( הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית עצמה ולהימנע מלהמית במודע משיגי גבול. כדי להבטיח כי הגבלת מרחבי החירות שהפרט נוטל על עצמו תהיה, ככל שניתן, שוויונית, יש לחייב את הפרט לוודא מה הם גבולות החירות שנקבעו באיסורים הפליליים. ההבחנה שהובהרה בין ידיעת החוק לבין ידיעת העובדות מחייבת להעניק למונח "אשמה" בהקשר שבו אנו דנים, משמעות השונה ממשמעותו של היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה של עבירה. היסוד הנפשי שבעבירה משקף את היחס הנדרש כלפי האלמנטים טעות בעובדה. ואילו המונח שבהגדרתה, הוא עשוי להישלל על-ידי העובדתיים הפלילי. 31 אם הטעות בחוק הפלילי בחוק "אשמה" מתמקד באופן שבו נוצרה הטעות הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר", 32 נשללת "אשמתה" של מי שביצעה את היסוד העובדתי של העבירה ואף היה לה היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה. למעשה, באמצעות המונח של "אשמה" מטילים על מי שביצעה את יסודות העבירה חובה לנקוט את כל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי לברר את היקפו של האיסור. ההבחנה בין היסוד הנפשי הנדרש להתהוות העבירה לבין ה"אשמה" באה לידי ביטוי מפורש בשיטות משפט שונות באירופה, 33 ומאז תיקון 39 לחוק העונשין גם במשפט הישראלי, במסגרת ההסדרים הנוגעים לטעות בחוק הפלילי, המצומצמים מאלה שוללת את האחריות הפלילית אם היא הייתה בעובדה הנוגעים לטעות בעובדה. הטעות כנה כאשר העבירה היא של מחשבה פלילית, ובעבירת רשלנות נדרש שהטעות תהיה גם סבירה. 34 הטעות בחוק הפלילי תעניק פטור מאחריות פלילית רק אם היא הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר". 35 מאז 1952 זוהי הדעה השלטת במשפט הגרמני, ראו pp Fletcher (supra, note 4), at לעיל). כן ראו הערה 33 שלהלן. והאזכורים (בהערה 25, הביטוי לקוח מסעיף 34 יט לחוק העונשין, שניסוחו המלא מובא בהערה 35 להלן. פטור השולל אשמה במקרים של טעות בלתי נמנעת בחוק מוענק בסעיף 17 לקודקס הפלילי הגרמני, 1975; סעיף 9 לקודקס הפלילי האוסטרי, 1975; סעיף 20 לקודקס הפלילי השווייצרי, 1937; סעיף לקודקס הפלילי הצרפתי החדש, אף שבסעיף 5 לקודקס הפלילי האיטלקי נקבע כי הטעות בחוק הפלילי אינה מתרצת, פסק בית-המשפט החוקתי האיטלקי בתיק מספר 364 מיום , כי טעות בלתי נמנעת בחוק שוללת את האשמה; ראו H.H. Jescheck &.T Weigend Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil (Berlin, 5 Aufl., 1996),.at pp במצב דברים "טעות סעיף 34 יח לחוק העונשין, המסדיר את הטעות בעובדה, קובע: א. העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. ב. סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות הייתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף )". 22 במצב משפטי "טעות סעיף 34 יט לחוק העונשין, המסדיר את הטעות בחוק, קובע: לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר

14 מרים גור-אריה להמחשת ההבחנה בין היסוד הנפשי לבין ה"אשמה" בהקשר זה ניתן להיעזר בדוגמה שבה פתחתי. כדי לייחס לפלונית את היסוד הנפשי של מחשבה פלילית שבה מותנית העבירה, די להוכיח שהיא ידעה כי היא מטפלת בתאומים המתגוררים אצלה, תמורת שכר, במשך תקופה העולה על 30 יום, ושהיא ידעה כי אין בידה היתר לשמש כמשפחה אומנת. הוכחה זו הופכת את התנהגותה של פלונית, שטיפלה בתאומים ללא היתר, להתנהגות בלתי חוקית. אמונתה המוטעית כי מאחר שהתאומים שוהים בסופי- שבוע אצל הוריהם אין היא משמשת כמשפחה אומנת, ולכן אין היא זקוקה להיתר, נובעת מטעות בחוק הפלילי. לכן יש לבדוק אם ניתן לייחס לה "אשמה" בכך שטעתה. פלונית עמדה בחובת הבירור היא פנתה לעורך-דין שהבהיר לה כי בהתאם לחוק, אין היא נחשבת כמשפחה אומנת ולכן אין היא זקוקה להיתר. השאלה היא אם בנסיבות אלה יהיה זה הוגן לייחס לה אשמה בגין התנהגותה הבלתי חוקית. ממבט ראשון, התשובה המתחייבת היא שלילית. פלונית גילתה בהתנהגותה מחויבות לחוק. כדי שלא לעבור על האיסור, היא טרחה לפנות לעורך-דין ולשלם לו מכספה תמורת ייעוץ באשר למצב החוקי. מה עוד ניתן לצפות, באופן סביר, מפלונית לעשות, כדי שהיא לא תעבור על החוק? כלום אין זה מקרה מובהק שבו הטעות בחוק הפלילי היא "בלתי נמנעת באורח סביר"? אף שהתשובה לכאורה מתבקשת, ההתלבטות בשאלה אם ראוי להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, מלווה שיטות משפט לא מעטות. 36 בחלק הבא של הרשימה אחשוף את השיקולים שביסוד התלבטות זו. ג. הקשיים הכרוכים בהענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין 37 קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר". על העמדות השונות בהקשר זה ראו ההערה שלהלן. כן ראו הפרק המסכם של רשימה זו, המוקדש לעמדת הפסיקה הישראלית בשאלת ההסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין. פסק-הדין המצוטט ביותר במשפט האמריקני בהקשר זה הוא: The People.v Carmichael 106 (1980) 124,Cal. App. 3d שאישר את הרשעת המערערים בעבירות שונות על חוק החברות בגין מכירת ביטחונות שנעשתה בהסתמך על עצתו של עורך-דין. לדעתו של.J Compton If persons desiring to sell securities were permitted to do so merely because they had an opinion from a private attorney that such sale was proper, the regulatory scheme would be sky.rendered meaningless and California would return to the area selling of blue לעומת זאת בפסק-דין ישן זיכה בית-המשפט העליון של מדינת Delaware את המערער, שהסתמך על עצה

15 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית כאמור, מונחים של אשמה ושל הגינות לפרט תומכים בהענקת פטור מאחריות פלילית למי שלא ידעה כי התנהגותה היא אסורה, משום שהסתמכה בתום לב על עצה של עורך- דין, שהתגלתה כמוטעית, אם בנסיבות המקרה ההסתמכות הייתה סבירה. למרות זאת קיימים שיקולים כבדי משקל העשויים לחייב מסקנה שונה. אחד השיקולים המרכזיים, שנוהגים להביא המתנגדים להענקת פטור במקרים של הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין, נוגע לחשש של שימוש לרעה. החשש הוא שבעקבות הענקת הפטור עלולה להתפתח תופעה של קניית חוות דעת מוזמנות מעורכי- דין כדי לרכוש חסינות מפני העמדה לדין פלילי. 38 מנגד, מצביעים התומכים בהענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין על טכניקות העשויות להקטין, משמעותית, את התופעה האמורה. לדעתם, הקפדה על העמדה לדין משמעתי של עורכי- דין שנתנו חוות דעת בחוסר תום לב, ואולי אף מתוך רשלנות, בצד העובדה שיהיה על עורכי-הדין להגן על חוות דעתם בבית-המשפט במסגרת המשפט הפלילי של מי מוטעית של עורך-דין לגבי תוקף גרושיו, מעבירת הביגמיה A Long v. State 44 Del. 262, 65 (1949) 489.2d. פסק-דין זה נתפס כיוצא דופן. לרשימה מפורטת של פסקי-דין אמריקניים שסירבו להעניק הגנה במקרים של הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין ראו: ; ,2d 1 Am. Jur. Annotation Reliance upon Advice of Counsel as Affecting Criminal Responsibility 133 (1941) 1055.ALR לסירוב דומה להכיר בהסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין במשפט האנגלי ראו Cooper v. Simmons (1862) 7 H&N 707 ובניו-זילנד (supra, Dunn v. The Queen.note 16) במשפט הגרמני קיימות גישות שונות באשר להענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, אם כי הגישה הרווחת היא שבתנאים מסוימים ראוי להכיר בפטור כזה; ראו.C Roxin p. 790.Strafrecht Allgemeiner Teil Band I (2 Aufl. Muenchen, 1994), at המתנגד הבולט ביותר להענקת פטור במקרים של הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין הוא Hall (supra, note pp ,(4. at כותבים אחרים סבורים שיש להעניק פטור במקרים אלה ואף מבקרים את הפסיקה שסירבה לפטור מאחריות פלילית את מי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין; ראו: Ashworth (supra, note 2), at p. 661; Ashworth (supra, note 2), at p. 247; Barton (supra, note 4), at pp ; Brett (supra, note 4), at pp ; Robinson (supra, note 2), לעיל, הערה 4), עמ' 545. pp ;at אזר Such a holding [i.e. one allowing the defence of advice of counsel] would be productive of disastrous results, opening a way of escape from prosecution from the criminally inclined through a door held ajar by ignorant, biased, or purchaseable advice Hunter v. State v. Downs 21 S.E. 689 (N.C. ראו גם:.State 12 S. W. 2d 361, 363 (Tenn., 1928).1895); State v. Western Union Tel. Co. 97 A 2d 480 (N.J 1953) 47 38

16 מרים גור-אריה שהסתמכה על חוות דעתם, ימנעו במקרים רבים מעורכי-הדין להעניק חוות דעת שלא בתום לב ואף יחייבו אותם לפעול בזהירות. 39 גם אם נניח כי עורכי-הדין יפעלו בתום לב, ואף לא יהיו רשלנים, לא ניתן להתעלם מהמחירים החברתיים שיהיה על החברה לשלם בעקבות הענקת פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין. גם מי שמוכן להעניק פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, מתנה את הפטור בהסתמכות סבירה ובתום לב. סבירותה של ההסתמכות נבחנת, בין השאר, לאור המוניטין של עורך-הדין. בית-המשפט ייאלץ להכריע בשאלה זו ולהביע עמדה מפורשת באשר למוניטין שיש לעורך-הדין. 40 בית-המשפט יהפוך מגורם שמשפיע בעקיפין על המוניטין של עורך-הדין הנרכש, בין השאר, על-ידי הצלחותיו בבית-המשפט, לגורם שנוטל חלק פעיל בקביעת ההייררכיה המעמדית של עורכי-הדין. בית-המשפט אמנם נאלץ לפעמים להביע עמדה באשר למוניטין שיש לבעלי מקצועות חופשיים מהנדסים, רופאים, אולם קיימים הבדלים משמעותיים בין עורכי- דין לבין מקצועות חופשיים אחרים בהקשר זה. הכרעה בשאלת המוניטין של בעל מקצוע עשויה להידרש במסגרת מעמדם כ"עדים מומחים", כאשר בית-המשפט נעזר בעדויותיהם בנוגע לשאלות עובדתיות הדורשות מומחיות מיוחדת רופא, המשמש עד מומחה במסגרת עבירה של רשלנות רפואית, מהנדס בניין המעיד כמומחה במסגרת עבירת רשלנות המיוחסת לקבלן שבנה מבנה שהתמוטט וגרם למוות. לעומת זאת אף שתפקידם של עורכי-הדין הוא לייצג את טיעוניו המשפטיים של צד זה או אחר בפני בית-המשפט, אין לעורך-הדין מעמד של "מומחה" בפירוש החוק. כשמדובר בפרשנות של החוק, המומחיות הנדרשת מצויה בידי בית-המשפט, 41 ובידיו הסמכות הבלעדית להצהיר על הפירוש המוסמך. הערכת המוניטין של בעלי מקצועות מסוימים עשויה להידרש גם בהקשרים נוספים, למשל במסגרת השאלה אם לאור המוניטין שהיה לקבלן או לרופא המסוים, מסירת עבודה קבלנית או טיפול רפואי לידיהם הייתה בגדר רשלנות. כאן הדמיון להקשר שבו p. 490 Brett (supra, note 2), at p. 201; Perkins (supra, note 4), at מדגישים את הדין לעיל, הערה 4), עמ' 545 מדגיש כי "עורך דין המייעץ ללקוחו המשמעתי הצפוי לעורך-הדין. אזר בעניין התנהגות לגביה חושש הלקוח כי תחשב בלתי חוקית, יודע היטב כי הוא עלול למצוא עצמו נאלץ להגן על חוות דעתו בבית-המשפט, ועל כן קיים תמריץ של ממש לעורך הדין להיות זהיר ביותר, מאוזן ושקול בחוות הדעת בכלל ובחוות דעת מסוג זה במיוחד". ועוד על דחיית החשש של שימוש לרעה ראו f.n. 101.Robinson (supra, note 4), at p. 390; Singer (supra, note 4), לעיל, הערה 4), עמ' 545. p. 332 ;Barton (supra, note 4), at אזר חריג בהקשר זה נוגע לדין הזר. כאשר יש רלוונטיות לדין הזר, שהוכחתו נדרשת בדומה להוכחת עובדה, יהיה ניתן להיעזר במומחים לדין הזר

17 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית אנו דנים הוא גדול יותר, שהרי השאלה היא אם לאור המוניטין שיצא לעורך-הדין ההסתמכות על חוות דעתו באשר לפירוש החוק הייתה סבירה. למרות הדמיון, להכרעה בשאלת המוניטין של עורך-הדין יש "מחיר" שאינו קיים כשמדובר בבעלי מקצועות אחרים. עורך-הדין ממשיך לייצג לקוחות בפני בית-המשפט. התדמית של עשיית הצדק עלולה להיפגע כאשר עורך-דין ייאלץ לייצג לקוח בפני אותו שופט שבמשפט קודם הביע עמדה שלילית באשר למוניטין של עורך-הדין. גם אם מוכנים לשלם את המחיר הכרוך בהערכת המוניטין של עורך-הדין על-ידי בית-המשפט, יש להניח כי עורכי-דין בעלי המוניטין הנדרש אף יגבו שכר טרחה גבוה שישקף גם את המוניטין שלהם. התוצאה תהיה שבעלי אמצעים כספיים יוכלו לרכוש למעשה חסינות מפני העמדה לדין פלילי על-ידי פנייה לעורך-דין בעל מוניטין; חסינות כזו תימנע ממחוסרי האמצעים. החסינות מפני העמדה לדין פלילי תהפוך לעניין כלכלי ותחריף את חוסר השוויון החברתי. אמת, גם כאשר מועמדת נאשמת לדין פלילי, האמצעים הכלכליים העומדים לרשותה לשכירת עורך-דין עשויים להשפיע על אופן ניהול ההליך כלפיה ולפעמים אף על תוצאותיו. אולם ההשפעה כך אני מקווה היא שולית יותר, ומכל מקום, נאשמת מחוסרת אמצעים יכולה להסתייע בסנגוריה הציבורית לניהול ההליך הפלילי. אין מקבילה ציבורית המספקת ייעוץ לכל דורש באשר לאופי הפלילי של התנהגות/עסקה שאותם הוא רוצה לבצע. המחיר החברתי, שהוא אולי המשמעותי ביותר בהקשר זה, נעוץ בכוח שיוענק לעורכי-הדין שחוות דעתם עשויה להעניק למעשה חסינות מפני העמדה לדין פלילי. גם אם נתעלם מהשאלה החברתית הנוגעת לחיזוק מעמדם של עורכי-הדין בחברה, החשש הוא כי הפנמת האיסורים שהוגדרו בחוק תיעשה באמצעות התיווך של עורך-הדין, שייתפס על-ידי הציבור כמקור המוסמך להכריע בסיווגה של התנהגות מסוימת כהתנהגות פלילית. ניסיונו המקצועי של עורך-הדין אינו מכשיר אותו, בדרך כלל, ל"תפקיד" זה. בהבדל משופט, המכריע בין טיעונים מנוגדים המושמעים בפניו על-ידי הצדדים, עורך-הדין המייצג צד אחד, רגיל בפיתוח טיעונים התומכים בעמדתו של צד זה. בתחום הפלילי עורכי-הדין הפרטיים עוסקים בלימוד סנגוריה על נאשמים, ויש להניח כי הם גם צוברים ניסיון המשפיע על אופן התייחסותם לפרשנות הניתנת לאיסורים הפליליים. מאחר שהם מייצגים צד במקרה קונקרטי, אין הם צריכים להביא בחשבון שיקולים הנוגעים למקרים עתידיים שביחס אליהם האיסור עלול לחול, כפי שמחויב לעשות בית-המשפט, ואף לא שיקולי מדיניות של אכיפה, המדריכים את הגורמים הרשמיים שהוסמכו לאכוף את החוק. ניתן להניח כי הפנייה לעורכי-הדין תתמקד, בדרך כלל, בעבירות מסוג של mala,prohibita שאז ייתכן שאין לפונה כלים משלה לעמוד על האופי הבלתי חוקי של ההתנהגות/העסקה שאותה היא רוצה לבצע. אולם לא ברור כי עורך-הדין יהיה תמיד המקור המתאים ביותר להכרעה בשאלת אופייה של ההתנהגות/העסקה. יש לא מעט תחומים מקצועיים שבמסגרת העיסוק בהם נרכש גם הידע הנדרש על האיסורים החלים 49

18 מרים גור-אריה בתחום זה; ידע שאינו מצוי בהכרח בידי עורך-הדין, החיצוני למקצוע. ככל שתתפשט התפיסה כי עורך-הדין הוא המקור המוסמך להערכת האופי החוקי של ההתנהגות/העסקה, כך תועדף הפנייה לעורך-הדין על פני בעלי מקצוע שבידיהם מידע מהימן יותר. בטווח הארוך החשש הוא כי ככל שמעמדם של עורכי-הדין כמי שמוסמכים להכריע בשאלת פליליותה של ההתנהגות יגדל, כך תגדל גם הנטייה לפנות אליהם אפילו בתחומים שבהם ההתנהגות פסולה se mala in במטרה לברר אם גם מוטל על התנהגות זו איסור פלילי ומהו היקפו המדויק. והתוצאה תהיה כי ההסתמכות על האינטואיציה החברתית/מוסרית של חלקים בציבור לגבי אופיין הפסול של התנהגויות מסוימות תלך ותיחלש. את מקומה של האינטואיציה החברתית יתפסו אילוצי פרשנות המיוחדים לתחום הפלילי והעלולים אף להביא למסקנות המנוגדות לכללי ההיגיון. לעניין זה די להזכיר כי בתחום הפלילי אין כעיקרון להזדקק להיקשים ולהחיל את האיסור הפלילי על מקרה אנלוגי לזה שנופל במישרין בהגדרת העבירה. כך, כל עוד לא היה במשפטנו איסור מפורש על צריכת מים או גז על חשבונו של הזולת, 42 לא היה ניתן להטיל אחריות לעבירת הגניבה על מי שהתחברה במרמה למונה המים או הגז של זולתה למרות האנלוגיה הברורה שבין המקרים. סביר להניח כי כל הדיוט שאינו מודע לאילוצים הפרשניים היה מאמין כי צריכת המים או הגז על חשבון הזולת היא התנהגות אסורה. לעומת זאת עורך-הדין היה עשוי להבהיר למי שפנתה אליו, כי בהיעדר איסור מפורש לא יהיה ניתן להטיל אחריות פלילית על צריכת מים או גז על חשבון הזולת. בדוגמה הנ"ל חוות דעתו של עורך-הדין אמנם הייתה נכונה מבחינה משפטית לזמנה, וממילא לא היה ניתן להעמיד את מי שהסתמכה על חוות דעתו לדין פלילי, אולם ייתכנו גם מקרים שבהם האילוצים הפרשניים ששימשו בסיס לחוות דעתו של עורך-הדין לא יתקבלו על-ידי בית-המשפט. האם אז יש לפטור את מי שהסתמכה על עצתו של עורך-הדין והאמינה בתום לב כי אין איסור פלילי על ההתנהגות, אף שהיא הייתה מודעת לאופייה הפסול? 43 במקור, סעיף 285(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936 היה מוגבל לצריכת חשמל על חשבון הזולת. רק בשנת 1979 (חוק לתיקון דיני עונשין, מס' 6, תש"מ ) הורחב האיסור גם על צריכת מים או גז או חשמל "נטילת על חשבון הזולת. האיסור הכולל מוגדר היום בסעיף 400 לחוק העונשין, הקובע: או גז מי שבמזיד ובמרמה נוטל או צורך חשמל או מים או גז שאינו זכאי להם, או משתמש בהם מים או גורם להטייתם או לבזבוזם, דינו מאסר שלוש שנים". במשפט הגרמני קיימת מחלוקת בשאלה אם יש להתייחס למי שמודעת לאופי הפסול של התנהגותה, אך מאמינה בטעות שאין איסור פלילי על ההתנהגות, כמי שטועה בחוק. יש הסבורים כי לאור האופי השיורי של דיני העונשין, המחייב שלא להטיל אחריות פלילית על כל מעשה פסול, מי שלא ידעה כי מוטל גם איסור פלילי על ההתנהגות, טועה בחוק,(37 Roxin (supra, note

19 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית דוגמה מעניינת לעניין זה עשוי לספק המקרה של זיוף שלדת מכונית, שהעסיק בעבר את הפסיקה במשפטנו. אין לי ספק, כי כל הדיוט מאמין כי זיוף של שלדת מכונית הוא עבירה פלילית. אולם עורך-דין עשוי לטעון כי העבירה של זיוף במשפטנו מוגבלת לזיוף "מסמך", 44 ושלדה של מכונית אינה "מסמך" שעל זיופו חל האיסור. טענה זו, מסתבר, לא נראתה לבית-המשפט העליון שלנו כמופרכת, ובעבר זוכה מעבירת הזיוף נאשם שזייף שלדה של מכונית מנימוק זהה. 45 מאוחר יותר שונתה ההלכה, ונפסק כי עבירת הזיוף חלה על כל אמצעי העשוי לשמש כראיה, 46 לרבות על שלדה של מכונית. 47 אם נתעלם מעובדת קיומה של פסיקה קודמת, ונניח כי כבר בפעם הראשונה היה דוחה בית-המשפט את טיעונו של עורך-הדין בהקשר זה, האם, למרות זאת, היה על בית-המשפט להעניק פטור למזייף השלדה, אם יתברר כי הוא הסתמך על חוות דעתו של עורך-הדין ובעקבותיה הניח שאין איסור פלילי על המעשה אף שאינטואיטיבית היה ברור לו שזיוף השלדה איננו לגיטימי? pp , at pp ; Jescheck & Weigned (supra, note 33), at אחרים גורסים כי מי שמודעת לאופי הפסול של התנהגותה, אינה טועה בחוק, גם אם לא ידעה על כי מוטל איסור פלילי על ההתנהגות des E. Schmidhaeuser Ueber Aktualitaet und Potentialitaet 1996) 329 (Berlin,.Unrechtsbewusstsiens in Festschrift fuer Hell Mayer במסקנה הדומה לזו האחרונה, אם כי לא באמצעות סיווג הטעות, תומכים גם Husak & Von Hirsch (supra, note.p 163,(4. at לדעתם, הדגש בעבירה הפלילית צריך להיות על הנכונות לפגוע בזולת ולא על הנכונות לעבור על החוק. המזייף מסמך, דינו מאסר שנה; זייף "זיוף העבירה מוגדרת בסעיף 418 לחוק העונשין, הקובע: מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר דינו מאסר שלוש שנים; ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו מאסר חמש שנים". "מה שאינו מהווה 'מסמך' (ציור, פסל, כלי-יריה, רכב וכו') אינו הופך למסמך רק עקב תוספת חתימה, או שם החרשתן... או מספר שילדה" השופטת בן-פורת (כתוארה אז) בע"פ 311/77 מדינת ישראל, פ"ד לב( 1 ) 197, בעמ' 201. עם זאת ראוי להדגיש כי המערער בפרשה זו נ נ' עקביה הורשע בעבירה על סעיף 62(9) לפקודת התעבורה, האוסרת על זיוף "סימן המשמש לזיהוי רכב". לצורך ההדגמה אני מרשה לעצמי להתעלם מקיומה של עבירה נוספת זו. סעיף 414 לחוק העונשין מגדיר "מסמך", שזיופו אסור מכוח סעיף 415, כ"תעודה שבכתב, וכל אמצעי אחר, בין בכתב ובין בצורה אחרת, העשוי לשמש ראיה". "מספר מוטבע המשמש להוכחת מקורו, זהותו ושייכותו של מנוע או של שילדה או סימן מוטבע אחר כיוצא באלה... הוא 'אמצעי אחר העשוי לשמש ראיה' ועל כן ייחשב ל'מסמך' כהגדרתו בחוק" ישראל, פ"ד לב( 1 ) 701, עמ' 711. מדינת זקצר ואח' נ' השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 228/77 ישראל, מדינת נ נ' זקצר עמדה זו אושרה בדיון הנוסף שהתקיים בפרשה זו בדעת רוב ד"נ 7/78 פ"ד לב( 2 ) 828. ראו גם להלן הטקסט שלאחר הערה

20 מרים גור-אריה גם בלא אילוצי פרשנות יש לא מעט הקשרים שבהם נוטים הדיוטות להימנע מהתנהגות הנראית בעיניהם שלילית כשהם מניחים, בטעות, כי ההתנהגות אסורה גם על-ידי המשפט, אף שלמעשה אין המשפט רואה בהתנהגות חמורה דייה כדי להצדיק סיווגה כהתנהגות פלילית. בכל המקרים הללו ראיית עורך-הדין כמי שמוסמך להכריע בשאלת אופייה הפסול של ההתנהגות עלולה לחזק את התודעה החברתית המוטעית שלפיה המשפט הפלילי, על האילוצים המשפטיים הפורמליים הכלולים בו, הוא מדריך בלעדי להתנהגויות פסולות. בראיה כוללת יותר, הקשיים הכרוכים בהענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, שהובהרו לעיל, נובעים מהנכונות לנטוש את השיקולים המהותיים שביסוד עקרון החוקיות, המחייבים להפקיד את קביעתו של האיסור הפלילי, את פרשנותו ואת הנחלתו לציבור בידי גורם מוסמך. 48 אמנם אין הכרח בתפיסה צרה בהקשר זה, המגבילה את הפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי רק למקרים של הסתמכות על חקיקה שהוכרזה כבטלה או על פסיקה שלאחר מכן שונתה בשל היותה מוטעית. גם הסתמכות על גורמים רשמיים שהוסמכו לפרש את החוק או לאוכפו, מאפשרת לשמור על ממד של אובייקטיביות בקביעת האיסורים הפליליים, מבטיחה כי הפרשנות שתינתן על-ידיהם תשקף מדיניות אכיפה כללית יותר החורגת מהמקרה המובא בפניהם ותבטיח כי הפטור מאחריות פלילית במקרים של טעות בחוק הפלילי, שנבעה מהסתמכות על חוות דעת מוטעית של הגורמים המוסמכים, תוענק באורח שוויוני ובלא תלות באמצעים כלכליים. הגבלת הפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי למצבים של הסתמכות על גורמים רשמיים גם תשחרר את בתי-המשפט מהצורך לנקוט עמדה ישירה באשר למוניטין של עורך-הדין. מסקנה אחרונה זו מתיישבת עם ההסדרים הנהוגים במדינות שונות בארצות-הברית, המתנים את הפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי, בהסתמכות על פרשנות של גורם רשמי. 49 לעומת זאת לכאורה אין המסקנה כי אין להעניק פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, מתיישבת עם ההסדרים הקיימים במשפטנו ובשיטות אחדות באירופה, המעניקים פטור מאחריות פלילית כל אימת שהטעות בחוק הפלילי הייתה בלתי נמנעת באורח סביר. 50 מי שפנתה לעורך-דין, נקטה את האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי לברר את היקפו המדויק של האיסור. בחלק הבא של הרשימה אחזור להבחנה שביסוד הסדרים אחרונים אלה, בין האופי הבלתי חוקי של ההתנהגות לעיל, הערה 37). ראו גם פסק-הדין בפרשת,Carmichael זוהי, כפי שכבר הובהר, עמדתו של Hall שםםם.ם לעיל, הערה 15. לעיל, הערה

21 הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין האם פוטרת מאחריות פלילית לבין אשמת העושה ואבדוק את מידת התיישבותה של המסקנה, כי אין להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, עם דרישת האשמה. ד. אי-הענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין ודרישת האשמה כאמור, הרחבת הפטור המוענק למי שטעתה בחוק הפלילי מעבר להסתמכות על פרשנות של גורם רשמי התאפשרה לאור התפיסה המבחינה בין האופי הבלתי חוקי של המעשה לבין אשמתה של העושה. 51 בהקשר שבו אנו דנים ההנחה הייתה כי הבחנה זו מאפשרת ליישב בין הרציונלים המסורתיים שביסוד הכלל שלפיו הטעות בחוק הפלילי איננה מתרצת. השיקולים המתחייבים מעקרון החוקיות נשמרים על-ידי הכרזה על התנהגותה של מי שטעתה בחוק הפלילי כעל התנהגות בלתי חוקית, ואילו הענקת פטור אישי השולל את אשמתה של מי שנקטה אמצעים סבירים לבירור החוק, מתיישבת עם הצורך לעודד ידיעה של החוק. הקשיים הכרוכים בהסתמכות על עצה מוטעית של עורך- דין, שהובהרו בחלק הקודם, מלמדים כי לא ניתן ליישב בין הרציונליים המסורתיים באמצעות הבחנות מושגיות. סיווגה של התנהגותה של מי שטעתה בחוק הפלילי בעקבות הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין כהתנהגות בלתי חוקית, מספקת רק מענה פורמלי לעקרון החוקיות. אין היא מייחסת משקל מספיק להשלכות החברתיות הנובעות מהענקת פטור למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין. גם אם מדגישים כי הפטור הוא אישי, והוא מוענק משום שהסתמכות בתום לב על עצה מוטעית של עורך-דין שוללת את האשמה, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי באמצעות הפטור נמסר לעורכי-הדין, למעשה, כוח להעניק חסינות מפני העמדה לדין פלילי. כוח זה עלול להשפיע על תפיסת הציבור את עורך-הדין כמורה דרך בתחום הפלילי, על כל ההשלכות הבעייתיות העלולות לנבוע מראייה זו ושהובהרו לעיל. אם רוצים להימנע מהשלכות אלו, אין מנוס מלשלב במסגרת הפטור המיועד לשלול את אשמתה של הטועה בחוק הפלילי שיקולים נורמטיביים הנגזרים מעקרון החוקיות. לעניין זה חשוב להדגיש כי אין זה המקרה היחיד שבו מגבילים אילוצים נורמטיביים/חברתיים את דרישת האשמה. גם במסגרת פטורים אחרים, השוללים את אשמת העושה, מעורבים שיקולים נורמטיביים המגבילים את המתחייב משיקולי אשמה 53 לעיל, הערה 23 והטקסט הסמוך. 51

22 מרים גור-אריה נקיים. 52 אפילו הפטור המוענק למי שהיה חסר יכולת להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו, מוגבל למצבים שבהם חוסר היכולת נבע ממחלה או מליקוי בכושר השכלי אי-שפיות ; 53 אין מוענק פטור מקביל במצבים שבהם נבע חוסר היכולת להבין מרקע תרבותי שונה, הנתפס בחברה כ"אמונה טפלה". 54 גם אם לא ניתן להימנע מלהגביל את דרישת האשמה בהתחשב באילוצים הגבלתה של דרישת האשמה. בהקשר שבו מידת נורמטיביים, יש לתת את הדעת גם על אנו דנים השאלה היא אם המסקנה כי אין להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין, פוגעת יתר על המידה בדרישות של הגינות לפרט. המסקנה כי אין להעניק פטור מאחריות פלילית למי שהסתמכה על עצה מוטעית של עורך-דין אינה מעוררת בעיות של ממש במקרים שבהם קיים גורם רשמי, שאליו ניתן להפנות שאלות, ואף לקבל תשובות, באשר לאופייה של התנהגות/עסקה אותה רוצים לבצע. במקרים אלה, מי שאינה בטוחה באופי החוקי של ההתנהגות/העסקה, יכולה לפנות לגורם הרשמי. כך, בדוגמה שבה פתחתי, אילו הייתה פלונית פונה לפקיד הסעד, שבידיו סמכות הפיקוח על משפחות אומנות, במקום לעורך-הדין, בשאלה אם לאור ההסכם בינה לבין הורי התאומים היא נחשבת למשפחה אומנת הזקוקה להיתר, והלה היה משיב לה בשלילה, היה ראוי להעניק לה פטור מאחריות פלילית. (ואכן, כך למעשה ערוב שכזה בין שיקולים נורמטיביים לבין שיקולי אשמה קיים גם כאשר הפטור מוענק במסגרת עילות האילוץ צורך או כורח פוטרים. הפטור מכוח עילות אלו מוגבל למצבים שבהם העושה היה צפוי לסכנה חמורה ומיידית לחיים, לגוף או לחירות. לעומת זאת, מי שפגע באינטרס אחר כדי להציל את רכושו מסכנה חמורה ומיידית שנשקפה לו, לא יזכה בפטור. הוא אמנם עשוי שלא לשאת באחריות פלילית, אך זאת רק מכוח הצורך או הכורח המצדיקים, המותנים בקיומו של פער משמעותי בין הרכוש שהוצל לבין האינטרס שנפגע (על ההבחנה בין צורך/כורח פוטר לבין צורך/כורח מצדיק עמדתי בהרחבה במקום אחר; ראו:.M Gur-Arye Should a Criminal Law Distinguish between Necessity as a Justification and Necessity as an Excuse? 102 L. Q. לעיל, בהערה 23). (1986) 71.Rev. כן ראו האזכורים במשפט הישראלי מוגבל הסייג של אי-שפיות הדעת, המוגדר בסעיף 34 ח לחוק העונשין, למצבים שבהם "...בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה [העושה הבהרה שלי] חסר יכולת של ממש (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה". גראמה נ נ' ממ"יייי, פ"ד יז 925. בפרשה זו האמין המערער, בדומה לאחרים מקהילתו, ראו ע"פ 172/62 בכישוף, בשדים ובכוחות אחרים. כדי לסכל את הסכנה לחייו הצפויה לפי אמונתו מ"כישוף" שהופנה כלפיו, המית את ה"מכשף". בית-המשפט סירב להעניק לו את הגנת אי-השפיות והרשיעו לט (תש"ן) הפרקליט בהריגה. לביקורת על עמדה זו ראו י' שחר "האדם הסביר והמשפט הפלילי",78 עמ'